Superbonus e appalti pubblici:
l’apposizione nella lettera di invito di una
clausola contemplante la presentazione, al momento
della stipula dell’accordo-quadro, di una polizza
finalizzata a garantire la stazione appaltante dai rischi derivanti
dalla mancata fruizione di bonus fiscali, a
seguito di atti e/o fatti dell’operatore economico aggiudicatario,
è illegittima.
Appalti e polizze per mancata fruizione bonus fiscali: la
delibera ANAC
Lo spiega l’Autorità Nazionale Anticorruzione
nella delibera n. 162 del
30 marzo 2022, precisando che nel d.lgs.
50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) non
sono presenti disposizioni che prevedano una simile ipotesi, che
esula dal sistema di garanzie delineato dal legislatore del Codice
(art. 93 “Garanzie per la partecipazione alla procedura”; art. 103
“Garanzie definitive; art. 104 “Garanzie per l’esecuzione di lavori
di particolare valore”; oltre alle garanzie richieste al
progettista, art. 24, comma 4) e costituisce allo stesso tempo un
onere aggiuntivo per l’aggiudicatario.
Per altro, una clausola del genere, oltre che “atipica” è
irragionevole perché in questo caso è stata richiesta dalla
stazione appaltante senza condurre una “adeguata analisi
preventiva” per accertare se il mercato assicurativo fosse
disponibile alla sottoscrizione di tali rischi.
Questi i fatti; una Stazione Appaltante ha chiesto parere
su una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 1,
comma 2, lett. b) della Legge 11.09.2020 n. 120 e ss.mm.ii. e
dell’art. 63 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 –per l’affidamento,
sotto foma di accordo quadro di cui all’art. 54, comma 3 del Codice
degli appalti, dei lavori di efficientamento
energetico e consolidamento strutturale
di vari stabili in un comune, da aggiudicarsi con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa e da
compensare con il cosiddetto sconto in fattura
previsto dall’art. 121 del D.L. n 34/2020 (cd. Decreto
rilancio).
Nella documentazione di gara è stato previsto che
l’aggiudicatario debba presentare una polizza che garantisca la
Stazione Appaltante contro i rischi derivanti dalla mancata
fruizione dei Bonus Fiscali in conseguenza di atti e/o
fatti dell’operatore economico aggiudicatario (ad esempio mancata
fruizione del superbonus 110% per mancato rispetto
dei termini di completamento dell’opera, oppure esecuzione di opere
o impiego di materiali difformi rispetto alla progettazione
asseverata o a quelle previste dalla normativa del
superbonus) e delle sanzioni eventualmente irrogate dalla Agenzia
delle Entrate. Secondo quanto dettato dalla lex specialis, tale
polizza dovrà avere un massimale non inferiore a 5 milioni di euro
e dovrà essere valida per un periodo di otto anni
dall’utilizzo irregolare del beneficio
fiscale.
Illegittimità clausola e potere di autotutela
Secondo ANAC, tale clausola è appunto illegittima, anche se non
disapplicabile se non in autotutela: “i vizi
riscontrati in ordine alla clausola in esame, pur non integrando il
presupposto del contrasto col principio di tassatività delle cause
di esclusione e della conseguente nullità ai sensi dell’art. 83,
comma 8, del Codice, debbano comunque ricondursi alla ordinaria
conseguenza dell’annullabilità per illegittimità della clausola del
bando, da far valere, quindi in via giurisdizionale o mediante
esercizio dei poteri di autotutela da parte della stazione
appaltante”.
In proposito, l’Autorità ha ricordato che le regole contenute
nella lex specialis vincolano infatti lo stesso Ente che le ha
stabilite. La SA quindi non conserva alcun margine di
discrezionalità nella loro concreta attuazione, neppure quando
alcune tra esse siano inopportune o incongrue: in questo caso, una
volta riscontrati i vizi, può esercitare i poteri di autotutela,
rivalutando il provvedimento, annullando la procedura di gara o
revocandola anche dopo l’aggiudicazione, come previsto dall’art.
32, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016.
Indeterminatezza oggetto appalto
Non solo: ANAC ha anche riscontrato profili di indeterminatezza
nell’oggetto dell’appalto poiché, al momento dell’avvio delle
procedure negoziate, la Stazione Appaltante non disponeva per tutti
i cantieri di una progettazione compiutamente
definita ma solo, e per giunta non per tutte, di una
progettazione di carattere preliminare, messa a disposizione di
tutti gli operatori solo su esplicita richiesta.
Come spiega l’Autorità, si tratta di una modalità non
conforme alle norme in tema di progettazione di interventi
che prevedono il rinnovo e la sostituzione di parti strutturali di
opere e impianti da attuare con progettazione esecutiva. In
particolare, come confermato con la Delibera ANAC n. 483 del 23
maggio 2018, l’accordo quadro trova applicazione
solo per i lavori di manutenzione, e “l’aggiudicazione di nuove
opere ed interventi di manutenzione straordinaria avviene nel
rispetto della disciplina sulla progettazione, anche in caso di
ricorso allo strumento dell’accordo quadro”.
Nel caso in esame, i lavori di efficientamento energetico e di
consolidamento sismico da eseguirsi nell’ambito dell’accordo quadro
possono essere certamente classificati come interventi di
manutenzione straordinaria, intendendosi per tali (art. 3
comma 1 lett. oo-quinquies del d.lgs. 50/2016) “le opere e le
modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche
strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze, per
adeguarne le componenti, gli impianti e le opere connesse all’uso e
alle prescrizioni vigenti e con la finalità di rimediare al
rilevante degrado dovuto alla perdita di caratteristiche
strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di
migliorare le prestazioni, le caratteristiche strutturali,
energetiche e di efficienza tipologica, nonché per incrementare il
valore del bene e la sua funzionalità”.
La Stazione Appaltante avrebbe dovuto disporre della
progettazione esecutiva da mettere a disposizione
degli operatori economici già in sede di procedura di gara, fatta
eccezione per gli interventi di manutenzione ordinaria fino a un
importo di 2.500.000,00 euro i quali, ai sensi dell’art. 23 comma
3-bis del d.lgs. n. 50/2016, possono essere affidati sulla base di
un progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale,
dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal
computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di
coordinamento. Tuttavia tale norma è stata integrata dall’art. 1,
comma 6, della legge n. 55 del 2019 come modificato dall’art. 52,
comma 1, lettera a), legge n. 108 del 2021 che fino al 30 giugno
2023 estende tale possibilità anche agli interventi di manutenzione
straordinaria con l’esclusione, però, di quelli che prevedono, come
anzidetto, il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali di
opere o di impianti.
Progettazione e accordo quadro con un solo operatore
Infine, sempre con riferimento alla Delibera n. 483 del 23
maggio 2018, nel caso di accordo quadro con un solo operatore (art.
54 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016) quale è quello in esame, “il
ricorso a tale strumento pare presupporre che siano stabilite tutte
le condizioni dell’affidamento e, dunque, anche quelle concernenti
le modalità con cui dovranno svolgersi le prestazioni o le opere
che saranno aggiudicate, potendo restare indefinite le sole
quantità che saranno effettivamente richieste dalla stazione
appaltante”.
Di fatto, una progettazione non compiutamente
definita può influenzare negativamente vari aspetti
dell’intera procedura come, ad es., la precisa determinazione
dell’effettivo importo dell’intervento (nel caso di specie gli
importi sono tutti uguali e molto prossimi alla soglia comunitaria)
e la possibilità per le imprese partecipanti alla gara di formulare
la loro offerta su dati analitici piuttosto che su importi e
prestazioni stimate in via presuntiva ed esemplificativa. Secondo
ANAC, l’indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto fa presupporre
che le imprese invitate avrebbero potuto formulare
un’offerta maggiormente conveniente per
l’amministrazione qualora messe in grado di basarsi su un progetto
esecutivo o la necessità di dover procedere con gara a rilevanza
comunitaria nel caso in cui l’importo a base d’asta fosse risultato
superiore alla relativa soglia.
Di conseguenza, l’Autorità ha invitato la Stazione
Appaltante a comunicare, entro 30 giorni dalla delibera, le
valutazioni condotte e le determinazioni assunte sulla base di
quanto rilevato.
Source: lavoripubblici.it
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